当前位置: 首页 > 法学园地 > 理论研讨
超前抑或滞后:比特币法律风险防范探究
  发布时间:2016-09-20 11:44:23 打印 字号: | |
  前言

  2013年,美国得克萨斯州东区地方法院在美国证券交易委员会诉特雷登•史维斯比特币储蓄信托案(SECURITIES and EXCHANGE COMMISSION V. TRENDON T. SHAVERS and BITCOIN SAVINGS and TRUST)中裁定,SEC对比特币储蓄信托拥有管辖权,案中最关键的一点是确定了比特币储蓄信托投资构成货币投资。裁决书指出,“比特币可以被用作货币。它可以用来购买商品或者服务。比特币的唯一局限就是接受其作为货币的场合是非常有限的。然而,它可以用来兑换传统货币,例如美元、欧元、日元和人民币,因此比特币是一种货币。” 2008 年,中本聪(Satoshi Nakamoto)在密码学论坛上发表《Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System》,提出运用密码学原理解决当前电子货币重复支付的构想。2009年,向社会公布了比特币系统的开放源代码,它是独立存在的,不依赖于中央银行、政府、大型企业的支持或者信用担保,并且具有“匿名性”。获得比特币的方式主要有两种,一是在比特币交易市场购买,二是通过解决交易信息打包数据块中的数学问题获得,也称称为挖矿(mining)。

  一、现象解读:人们是如何看待比特币的

  先来看一个图表:

  表1.全世界主要国家和地区比特币使用状况

国家/地区 比特币地位 限制措施 监管态度

美国 一种金融产品 交易平台向美国金融犯罪执法网络备案 准备立法

加拿大 不承认货币地位 需纳税 不明确

巴西 不明确 N/A 央行风险警示

中国 特殊虚拟商品 禁止金融机构参与 央行风险警示

日本 不承认货币地位 禁止证券公司提供平台 不作为金融产品监管,准备立法

印度 不明确 N/A 央行风险警示

欧盟 不明确 N/A 欧银行管理局警示

德国 列入记账单位 纳入金融监管 央行风险警示

英国 不明确 N/A 无

法国 不明确 交易商需特殊拍照 央行风险警示

意大利 不明确 对个人使用无限制 等待欧盟意见

芬兰 商品 需纳税 可合法使用

俄罗斯 非法 禁止匿名使用 禁止使用

澳大利亚 不明确 N/A 计划征税

  (一)比特币的市场地位

  德国是全球首个正式对比特币发声并持积极态度的国家,2013年8月19日,政府官方正式宣布在境内承认比特币的合法货币地位,承认其可作为正式的流通货币使用,还能用于官方的政府税收缴纳,财政部认可比特币作为一种货币单位,把比特币当成一种特殊的私有资产,这样一来,基于比特币的所有商业活动盈利也按照普通货物的流通购买标准进行征收税款。因此,经营比特币与原货币的兑换业务的公司(Bitcoin Deutschland)也成为了全球首个与银行打通货币流通标准并纳入金融体系比特币交易的公司。

  2013年10月29日,世界上首台基于比特币交易系统而能进行实时取款的自动取款机在加拿大温哥华正式启用,该自动取款机可以办理比特币与加拿大元(C$)的自动兑换。这台机器的所有者是一位名为“米切尔•德米特”的普通公民,它是由美国的一家机器货币公司设计并制造的,被安置在一家咖啡屋外,提供比特币交换业务。米切尔•德米特自称,他接触比特币几年后,认为比特币提款机是商机,就产生了提供自动取款机服务的想法。

  阿莫斯•马赞特(Amos Mazzant)是德克萨斯州的一名联邦法官,在一起涉及比特币的判决书中写到,“比特币可以作为金钱使用,可以用来购买商品或者服务,并支付个人生活开支,虽然比特币只能用在接受它的人们之间,使用范围有限,但是比特币可以兑换美元、加元、英镑、欧元等普通货币,所以比特币应该被认为是一种货币。美国是判例法国家,因此,这一判决相当于美国在国内至少在司法界承认了比特币的合法地位,而在2013年11月18日美参议院举办的听证会上,司法部和证交会的代表都称比特币是一种合法的金融工具。

  我国《中国人民银行法》第十六条规定,中华人民共和国的法定货币是人民币,第二十条和《人民币管理条例》的第二十九条均规定,任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。2013年12月5日由中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、工业和信息化部五部委联合下发《关于防范比特币风险的通知》,认为比特币不是由中国人民银行发行的,不具有法偿性与强制性等货币属性,不是真正意义的货币,这也表明了我国暂不认可比特币的合法货币地位。比特币是一种虚拟电子数据,虽还不能在市场上流通使用,但已经在互联网上自愿买卖,人们可以在自担风险的前提下自由参与。

  (二)比特币的法律定位

  比特币交易所Mt.Gox曾是全球规模最大的比特币交易所,但最后却向日本法院申请了破产。倒闭、破产、失窃、诈骗一旦发生,比特币玩家的维权就难以进行,如比特币的价格如何计算。比特币如果是一种虚拟货币财产,法律就应该保护比特币持有人的权利,而法律保护的前提是先建立起与比特币相适应的高技术电子证据保全制度。在交易过程中,比特币持有人承担着账户被黑客劫持的风险,由于比特币的匿名性,黑客劫持比特币可能用作洗钱等违法活动,还有难以防范偷税避税的情况,这就需要一套法律制度对比特币交易进行监管。

  比特币没有国家或任何机构为其做担保,缺乏信用保证,其价值来源于人们的信念,所以,一旦这种信念较少或者消失,比特币就会变得一文不值。信用货币是现代货币的基本形态,其价值依赖发行机构的信用。以国家信用为支撑的本位币,具有法偿性和强制性,即使发生通货膨胀,国家信用依然是本位币强有力的保障,然而,当政权更替、不当货币政策、通货膨胀、国家信用受损等因素影响本位币信用时,比特币却能免于影响。完全电子化,无法追踪等特性,使得有关比特币的所有证据,只能在网络中寻找,而电子证据容易复制、篡改,电子证据立法相对滞后,电子证据的采集、保管存在难度,所以,想要挽回被盗或遗失的比特币产生的损失,基本上不可能做到。

  美国联邦税务局曾表示,比特币只能被视作个人财产,而非现金,不能用于纳税。财产是指“有金钱价值的权利所构成的集合体”,有金钱价值就是可以获得对价而让与,可以用金钱表示,比特币有交易价格,在特定情况还可以购买商品,所以,对比特币持有者来说,比特币是一种财产。现实情况是,在技术上还不能完全做到保障之前,法律追求的价值目标也将无法实现,那么,比特币的法律定位就还不能作为一种财产。但是,笔者认为,就如杨立新教授在《法官的保守与创新》一问中所论述的,比特币如果在个案中出现,甚至成为个案中的诉讼标的,法官处理案件时应该勇于创新,推动社会和法律的进步。

  二、困难审视:比特币亟待解决的法律问题

比特币不具备货币的法律属性,但可以作为虚拟商品在互联网等领域进行有限的互易流通,因此,我国不应忽视比特币在法律层面上可能出现的风险,而应该梳理比特币这一新事物的法律风险问题,以建立起对比特币持有者的合法权益的保护机制。

  (一)管辖权模糊

  管辖权问题直接影响到的是被侵权人的诉讼成本和维权举措,涉及比特币侵权的案件,是以侵权行为地、侵权结果发生地、被告住所地还是以原告住所地法院为管辖权法院,该如何准确的确定管辖的法院,我国立法尚未明确。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对涉比特币侵权案件确定管辖权法院具有参考作用,但该规定针对的是特定的网络著作权纠纷,不能直接适用;并且,比特币引发的法律纠纷很可能是纷跨越国界的,如何合理确定司法权也缺乏世界各主权国家统一的国际规则或国际条约的规范。另外,管辖权问题还会涉及到准据法的适用。各个国家对比特币态度不同导致各个国家的法律对比特币的规制不同,极有可能出现一国法律认定违法甚至构成犯罪而另一国法律认为合法不予任何处罚的情况,由此解决比特币法律纠纷适用的准据法也面临难以确定的问题。

  (二)取证困难

  比特币持有者,无论是基于比特币的挖掘行为而原始取得所有权,还是基于交易、赠与等行为继受取得所有权,都是通过在互联网上的操作完成的,当出现法律纠纷或者犯罪行为时,比特币持有者想要维护自己的合法权益,就会遇到举证难的现实问题,而法院裁判时,对电子证据的认证过程也是一道难题。电子证据的保存,需要完善的计算机安全防护措施,否则极易遭受非法网络攻击,出现电子证据被篡改、损毁甚至灭失的结果。我国立法虽然对电子证据有所规范,但概念界定不清,缺乏完整规范体系,证据归类模糊,证据规则不健全等问题依然存在,在司法实践中,还远远达不到对证据的要求。比特币的隐匿性还容易吸引黑客的攻击,公安机关要进行追踪却不容易。在比特币系统开设账户,不是用户实名认证制度,且账户可以一次使用随时更换,所以就算能追踪到比特币流转的网络路径,也难以追查到具体的违法犯罪者。

  (三)逃税

  不承认比特币的货币属性,而是将其看作进入流通领域的一种商品,那么应该如何对比特币进行有效的征税。英国的法律,将比特币纳入资本利得税的纳税机制中,通过对比特币市场交易流通环节产生的增值部分课以征税要求。但是,比特币交易系统的构建是依据的去中心化理念,采用 P2P 点对点直接交易模式,交易过程还附加了极强的交易信息加密传输技术,比特币的交易、增值等相关信息完全不受税务部门的有效监控。况且,即使比特币的交易加密传输技术被税务部门破解,从比特币个人虚拟信息账户查也难以进一步查找出比特币真正持有者。所以,对比特币进行征税的最大难题就是如何有效地解决稽查成本问题。现在已经对比特币交易进行征税的国家有德国、新加坡等,多数国家还未对比特币交易进行征税,那么,通过改用比特币交易就可以规避现有的纳税体制。

  (四)洗钱

  传统的洗钱,一般是将非法取得的钱借与合法获得的钱混在一起存入银行或者其他的金融机构,经过对外的多次资金流转,将非法获得的钱转移成合法的资金,转移次数越多越繁杂,非法获得的钱被发现的几率越小。比特币的特性可以帮助犯罪分子进行洗钱行为,且承担的风险比传统洗钱方式少得多。首先,比特币的匿名性使得交易双方在不明确对方信息的情况下就实现交易目的,如若采取改变节点的方式还可以避免被追寻的可能,这样一来进行洗钱犯罪的犯罪分子身份就很难确定。其次,比特币的产生、流通、交易可以由比特币持有者自主完成,整个过程中没有任何官方的银行金融机构参与,比特币的这种无监管性,规避了金融机构的监测。再次,比特币的跨国性可以使交易从一国范围内扩展到了国际范围。第四,利用比特币洗钱的方式,等于将传统货币的显性洗钱方式转换成了无形的隐性洗钱方式,只要将非法获得的钱转换成比特币资产,借助网络,这笔“黑钱”就可以在瞬间转移到世界的任何一个角落,且几乎不留任何痕迹,这将使得洗钱犯罪行为变得容易又难以被追查。美国参议院查尔斯舒梅尔曾直接提出,比特币就是一种网络洗钱活动,美国著名博客作家贾森•卡兰坎尼斯也认为,比特币是到目前为止最危险的开源项目。

  (五)恶意侵权

  2013年12月,浙江省东阳市公安局成功破获了国内第一起利用比特币交易平台的诈骗案件,网站域名为www.btc-gbl.com的GBL比特币交易平台,服务器位于美国,IP地址是108.168.231.23,受害人以人民币购买比特币,犯罪分子从中赚取手续费和对赌收益,然后卷款潜逃。另外,黑客攻击比特币交易平台、私人比特币网上钱包的事件也层出不穷。2014年2月,比特币交易所运营商Mt.Gox就因交易平台的85万个比特币被黑客偷窃,造成5亿美元损失,不得不向地方法院申请破产保护,这样恶性侵权事件不但损害了比特币持有人的权益,还冲击了社会的经济秩序。

  三、挑战:比特币风险的法律规制

  法律具有滞后性,社会生活随经济发展发生变化,对于新事物不能视而不见,也不能竭力压制,法律应该迎面而上,规范人民的行为,从而避免风险和不可控局面的出现。

  (一)监管:从监管对象入手

  放任无政府的比特币作为“自由货币”流通于虚拟经济与实体经济之间, 已知和未知的巨大风险都可能随时危及国家经济安全,因此,必须对没有法偿性的比特币进行监管。一方面,从私权处分的角度考虑,国家不宜干预个人间比特币的交易行为;另一方面,比特币交易涉及第三方互联网服务提供商,国家就有必要进行监管。单纯的个人交易也不会发生严重的洗钱犯罪行为,所以,为了维护经济秩序并保护比特币的合法投资者和持有者,应该建立起一套针对提供比特币买卖、兑汇服务的互联网服务商进行监管的制度。

  比特币毕竟是新事物,由此出现了一些关于比特币的咨询业务的公司和网站,信息发布者应该应对其发布信息的真实性负责,同时开设支付和汇兑业务还应当向监管部门登记备案。与股票等金融产品不同,比特币的价格同世界范围内比特币网络中的法定货币数额相关联,任何一个国家都无法干预其价格走势,当然就不可能通过涨跌幅限制等宏观调控手段来控制其风险,因此,关于比特币的咨询公司和网站应该受严格监管,发布虚假信息应受到更加严厉的惩罚,以保障公众的知情权,并避免因信息不对称导致损失扩大。

  Mt.Gox 因注册资本有限,申请破产后,大量用户无法得到足额赔偿。因为交易平台存在安全技术跟不上的问题,比特币用户将比特币置于交易所内存在风险,应该提高比特币交易所从业门槛,如设立合理的最低注册资本限制,注册资本低于该最低限制标准的不得从事比特币交易活动,另外,对首次出资的比例、缴纳出资的期限的规定应该比一般公司的设立规定更为严格,参照证券公司设立的相关法律规定。

  比特币交易所规模的扩大,交易量的提升以后,还应该逐年提取安全保障金,以增加交易所的净资产,提高偿债能力,这样可以进一步加强对比特币用户投资的安全性。另外,还可以参考《公司法》关于资本公积转增资本的规定,使得安全保障金可以依照法定程序转增资本。

  (二)课税:收取营业税和所得税

  我国税制规定,转让无形资产属于营业税条例中规定的应纳营业的项目,从《营业税暂行条例》的征税范围来看,并不排斥比特币的营业行为,而比特币作为虚拟商品,不具实物形态,但能带来经济利益,符合无形资产的定义,所以比特币可适用营业税。其次,从课税对象属性考虑,虽然购买比特币可以看作一种消费行为,但现有消费税框架下的税目都是以实体消费品的消费额为基础的。

  通过比特币所获利益可被认定为所得税的可证收入,一是个人应纳税所得以比特币给付,可以通过给付之时的公允价值课征,若出现了如贷款融资等新形式的所得类型,可以经国务院财政部门确定为其他应税所得;二是比特币可以作为企业以非货币形式取得的收入,如通过比特币收取销售货物、提供劳务、转让财产、收取租金、接受捐赠收入等,若出现新情况,税收部门与财政部门可以将之划入其他收入之列;三是外商投资企业、 外国企业就来源于我国境内的所得通过比特币体现的,也可以实现征税目的。

  对比特币进行课税,有利于促进市场竞争环境的公平性,因为相较于传统的黄金、 外汇、有价证券等金融产品,比特币的巨大风险无法通过一般的风险管理措施,如微观金融主体的自我监督、集中交易场所的有序组织与管理、政府主管部门的宏观调控等,有效地降低风险,比特币因先天缺乏发行主体,价格与收益不稳定,导致微观金融主体无法做到有效自我监督。其次,交易平台只能促进比特币交易,却无法通过场内交易规则、市场信息披露制度增加比特币交易的透明度,也无法保障比特币市场的稳定,加上法律的空白和不完善,引入课税机制可以强化公平性,改善实体经济与虚拟经济的税负不均,并倒逼相关制度的完善,挤除合法避税灰色地带。

  (三)NGO:建立比特币自律组织

  自律组织对成员的约束力比法律的约束更有效,建立比特币交易领域中的自律组织,可以有效保障网络的安全及交易双方的权利,还可以将相关交易信息保存起来,以监督、规范网络交易平台和比特币用户的行为,从而在制度和规则上对比特币管理起来,预防和抑制关于比特币的违法犯罪活动。自律组织可以通过组织章程界定比特币网络交易平台和比特币用户双方的权利、义务、法律责任,监督比特币的流通,保护比特币的安全;通过加强与监管机构的沟通交流,形成一种桥梁的作用,配合监管部门的工作,并引导交易平台与监管部门进行积极的合作,登记资金规模、经营状况、资信等级,自觉遵守监管部门规定的准入标准;明确比特币的用途、使用方式,设定交易额最高上限,对参与各方进行严格监督,避免违法犯罪行为的发生。

  (四)国际合作:打击比特币违法犯罪活动

  比特币无发行机构,具有匿名性和国际性等多项特征,利用比特币所实施的违法犯罪活动,具有难发现、难界定、难监管的特点,虽然目前为止,关于比特币犯罪的活动还不多见,但不容忽视。比特币交易在瞬间可以实现不同国家和地区的资金跨境转移,而很多国家的应对、监管措施尚不成熟,一旦出现这样的犯罪活动,对执法部门来说将是巨大的挑战,尤其是比特币违法犯罪活动涉及的犯罪分子和受害者可能存在于世界各地,而执法行为受限于国界,因此,非常有必要建立起紧密的国际间合作。我国相关部门应持续关注国际环境中其他主权国家对比特币的观点、态度、监管措施,并通过吸收、借鉴建立起符合我国实际环境的制度,做好预防和打击比特币违法犯罪活动工作。联合国可以成立专门的打击比特币犯罪活动小组,定期开展专门讨论会议,组织执法人员培训,邀请各国致力于研究比特币的专家学者,共同研究比特币发展动态、预防和打击犯罪活动策略,为实践执法部门提供咨询和帮助。

   (五)立法:纳入虚拟财产特别保护法

  我国台湾地区为了预防打击计算机网络犯罪,在刑法修正案中添加了虚拟财产犯罪的条款,电磁记录被纳入刑法的保护范围,还专门规定了利用木马程序盗窃他人账号的行为,可以说是实现了对虚拟财产的法律保护。我国的法律还没有关于虚拟商品、虚拟财产的明确规定,学者丁肇勇认为,“如果出现了明显的诈骗行为或者需要承担违约责任,可以按照权益侵害行为予以认定,并套用现有的相关法律如《物权法》、《合同法》等进行调整与约束”。如果出现网络系统中的虚拟财产被盗取、诈骗或侵权等情况,除了《物权法》、《合同法》,还可以适用《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《计算机信息系统保密管理暂行规定》等相关规定。关于比特币的立法保护,存在两种意见,一是修改现行法律,增加对虚拟财产的保护条文,二是制定单独的虚拟财产保护法。从我国现有的法律规定中寻找保护比特币的依据,可以通过扩大解释将比特币纳入保护范围,如《民法通则》第75条的“其他合法财产”,这种通过扩大“财产”外延的保护方式是过渡时期的一般做法,但如今虚拟财产领域发展迅速,实践中涉及到的诉讼案件也日益增加,可以尝试专门的立法来规范该领域了,明确虚拟财产的法律特征、法律要件、所有人的权利义务、运营商的责任、纠纷的解决等,是法律对社会需要的回应。因此,我国需要制定一部适合于我国国情的虚拟财产特别保护法,而比特币也应该纳入该法的保护范畴。

                 结语

  比特币发明的目的在于“取代现行货币体系”,是一种网络金融创新产品,引发的冲击税收体制、监管难题、法律空白等一系列问题引起人们的警觉,社会发展会产生很多新事物,法律虽然具有滞后性,但不应该成为新事物的阻力,而应该坚守默默无闻的守护者角色。
来源:民一庭
责任编辑:曹雅静