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否定之否定:公民代理在民事诉讼中适用的困惑与螺旋回归
作者:李远红  发布时间:2015-06-08 08:32:11 打印 字号: | |
  论文提要:近年来,公民代理现象成为学界广泛争论的问题。新《民事诉讼法》也对公民代理的立法条文作出了修订,删除了“经人民法院许可的其他公民”担任诉讼代理人的情形,以期通过立法的方式来限制公民代理乱象。然而,司法实践中公民代理的情形并没有因此减少,“职业公民代理”反而以更为隐蔽的方式进入法律服务市场。深究之,产生这一现象的原因在于,除了杯水车薪的法律援助和数量不足的律师服务之外,底层民众缺乏其他替代性的“接近正义”的途径。而公民代理刚好为底层民众铺设了一条“接近正义”的桥梁。公民代理的存在有其社会基础和理论依据,简单的通过立法规范的修订来取缔公民代理只会陷于钱穆制度陷阱。要规制公民代理乱象,只有构建以底层民众需求为导向的法律服务体系,满足低收入人群的法律需求,相关的公民代理限制措施才能发挥实效。公民代理是特定司法生态环境下的产物,有其“时效性”,最终必将随着司法生态环境的改变而不断被肯定和否定,并最终回归理性。

前言

  公民代理并非一个专业的法律术语,但它却是司法实践和法学理论中经常被提及的一个术语。有学者认为,公民代理是法律服务市场中的一种现象,这种现象主要反映在非法律职业 ( 主要是律师和法律工作者 ) 的普通公民担任诉讼当事人的代理人,并按照法律规定的程序和权利参与法庭诉讼的一种活动。 2013年1月1日施行的新《民事诉讼法》(以下简称民诉法)对公民代理进行了修订,旨在通过立法的方式否定“职业公民代理” 的合法性,规范法律服务市场。然而,新民诉法对公民代理范围的收缩引发了学界的广泛争论,在司法实践中的适用也遭遇了现实困境。如何制定适合当前司法生态环境的公民代理制度,规范法律服务市场成为司法实践中的一个新课题。

  一、否定的依据:严格的立法限制与充分的诉权保障

  在新民诉法的制定过程中,关于公民代理的存废问题主要存在三种观点:禁止论、赞成论和严格限制论。新民诉法采用严格限制论,取消了“经人民法院许可的其他公民”担任诉讼代理人的情形,期望以此来规制司法实践中的公民代理乱象。

  (一)立法限制:公民代理乱象的规制

旧民诉法规定,当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,可以被委托为诉讼代理人。公民代理获得立法的肯定,在社会实践中得以生存,成为一种为广大民众所接受的实践。随着诉讼案件的激增,依托于公民代理土壤的“职业公民代理”得以生存,不断壮大,并开始抢占律师服务市场,扰乱司法秩序,最终演化为一种“社会问题”。

  首先,“职业公民代理”相较于律师和法律工作者代理案件具有明显的价格优势。公民代理案件不需要像律师那样向所在的律师事务所分成,也不需要向税务部门缴纳个人所得税。这极大地提高了“职业公民代理”在法律服务市场上的价格竞争力。然而,法律市场的不规范和非正当竞争现象也由此而生。公民代理对法律服务市场的搅局,换来了律师界的一致声讨。其次,法院面对公民代理的情形,需要对公民代理的资格进行审查。而立法对公民代理的资格、法院审查的程序等规范并不明确,导致司法实践中法院对公民代理的审查无从下手。公民代理制度的存在加大了法院原本就繁重的工作量。最后,公民代理与当事人主义的民事诉讼模式对代理人的精英化要求不相符合,受到学者的诸多诟病。于是,公民代理成了众矢之的,“种种不是”受到多方利益集团的口诛笔伐。诸如:公民代理整体素质不高,不能有效维护当事人的合法权益,且加剧了法律服务市场的不正当竞争程度;挑词架讼,增加讼累;影响司法改革进程,与民事诉讼模式的改革不相吻合等等。 学界普遍主张,立法应严格限制公民代理,删除“经人民法院许可的其他公民”担任诉讼代理人的立法规定,以便“将实践中一些违法变异的公民代理排除在外”, 肃清法律服务市场乱象。

  (二)诉权保障:公民“接近正义” 的保障

  新民诉法在取消“经人民法院许可的其他公民”担任代理人情形的同时,增加了“基层法律服务工作者”、当事人的“工作人员”、“当事人所在社区……推荐的公民” 作为诉讼代理人的情形,以期以此来填补当事人接近司法能力之不足。根据新民诉法的规定,基层法律工作者可以被委托为民事诉讼代理人,在职业性质上视同与律师相近。立法将8万多名基层法律服务工作者,归入委托诉讼代理人的范围,有效弥补了律师数量不足的现状,为当事人提供了一种可替代性的“接近正义”的途径。此外,立法扩大了社区推荐诉讼代理人的情形。“其他公民”可以经社区推荐,担任民事诉讼代理人。这一立法规定可以有效弥补律师数量不足和费用高昂的缺陷,保证当事人在寻求律师代理困难的情况下,能够退而求其次选择公民代理。因此,立法在取消“其他公民”担任诉讼代理人情形的同时,设置了其他可供选择的公民代理情形,充分考虑到了各方利益,对民众“接近正义”的权利予以了充分的保障。

  二、否定后的困惑:变异的公民代理乱象与残缺的“接近正义”机会

  新民诉法对公民代理范围的收缩,旨在取缔“职业公民代理”,规范法律服务市场,对规范民事诉讼代理活动具有积极意义。然而,美好的文本憧憬,在现实中却遭遇了重重困境。

  (一)投杼致惑:公民代理在实践适用中的不明疑惑

  学界普遍认为,公民代理乱象是因为立法规范不完善而导致的。因为旧民诉法对公民代理主体资格规定的不明确,对公民代理审查程序规定的不完善,导致实践中对公民代理的审查流于形式,从而给了“经人民法院许可的其他公民”制造法律服务市场乱象的可能性。 然而,事实真是这样的吗?立法取消“经人民法院许可的其他公民”担任诉讼代理人的情形,实践中公民代理的乱象就能得到规制?公民代理的案件数量就会明显减少?答案也许是否定的。

  新民诉法实施后,笔者以G县法院的数据为样本,对公民代理的案件数进行了前后对比。发现公民代理在所有有代理人的案件中所占的比例并没有明显的变化。

  表1:公民代理在新、旧民事诉讼法实施前后的数据对比

年 份 收案数(件) 有代理人参与

诉讼的案件数 公民代理

的案件数 公民代理在总代理

数额中所占百分比

2011下半年 943 589   45     7.64%

 2012年 1681     1046   117     11.18%

VS

 2013年 2251     1471   123     8.36%

2014上半年 1104     687   69     10.04%

  以上数据可能以偏概全,笔者又分别从甘肃法院网、湖南法院网、

  江苏法院网和北京法院网已上传的一审普通民事裁判文书中,随机抽取了2010年1月1日至2014年7月1日的部分一审民事裁判文书,从中调查公民代理的实践情况。

  表2:公民代理在新、旧民事诉讼法实施前后的数据对比



称 已上传

民事裁判

文书总数

(件) 抽 取 数 有委托代理人  

案件

总数 其中公民代理案件数 公民代理在

总代理数额

中所占比例

总数 旧数 新数 旧数 新数 旧数 新数

甘肃法院网 1522 100 50 50 52 11 9 21% 17%

湖南法院网 10016 200 100 100 129 11 12 8% 9%

江苏法院网 179396 300 150 150 244 13 9 5% 4%

北京法院网 5000 100 50 50 78 7 9 9% 11%

(注:旧数指新民诉法实施前的数据;新数指新民诉法实施后的数据。)

  从上述数据可以看出,公民代理案件的情况在新民诉法实施后并没有明显的变化。那么,“经人民法院许可的其他公民”去哪儿了?或者说“职业公民代理”去哪儿了?有种合理的解释是,其他情形的公民代理数在增加。如法人、其他社会组织的“工作人员”作为公民代理的情形在增加,从而抹平了“职业公民代理”的空缺数。然而,笔者又不得不怀疑,其他公民代理情形的增加是否存在“猫腻”。

  (二)以锥??祝汗?翊?砹⒎?康牡奈薹ㄆ蠹

  新民诉法删除了“经人民法院许可的其他公民”担任代理人的情形,试图以此来规制公民代理乱象。然而实践中,公民代理乱象并没有得到规制,反而出现了一些“新实践难题”——底层民众接近司法的困难。关于公民代理的立法修订似乎陷于了“钱穆制度陷阱” 。

  1.自欺欺人:公民代理乱象依旧

  新民诉法严格限制公民代理的立法依据之一便是,通过严格的立法限制才能规制公民代理乱象。然而事与愿违,司法实践中公民代理的案件数并没有减少。在立法取消“经人民法院许可的其他公民”担任诉讼代理人的情形后,公民代理以一种更为隐蔽的手法参与诉讼代理,继续从法律服务市场分得一杯羹。首先,新民诉法规定,社区、单位及社会团体可以推荐公民代理,但立法对社区按照什么标准推荐公民代理,什么人可以被推荐为公民代理等问题的规定都不明确,这就导致司法实践中推荐公民代理的随意性。立法赋予社区“任意推荐公民代理人的权力”,让“职业公民代理”嗅到了“合法化”的渠道。在中国的“熟人社会”里,“职业公民代理”与社区工作人员的熟人关系,使得他们获得社区推荐并不是一件难事。要知道,“熟人圈才是公民诉讼代理发挥作用的社会基础”。 公民代理拿着社区的推荐信,便可以堂而皇之地参与诉讼。而且,久而久之,这种社区推荐公民代理的形式,很可能衍生出一种权力寻租的极端现象。其次,“工作人员”可以被委托为诉讼代理人也给了“职业公民”“合法化”的途径。实践中,部分小型企业为了寻求更为低廉的诉讼代理,与公民代理签订劳动合同,借“工作人员”之名掩盖“职业公民代理”之实。笔者在实践工作中就曾遇到过这类情况。

  案例1:原告某某服务有限公司诉被告袁某追偿权纠纷一案,因被告造成原告公司的员工受伤,原告在垫付相关赔偿费用后,依法向被告追偿。原告为了寻求更为低廉的诉讼代理,临时与某“职业公民代理人” 签订劳动合同。而后,该公民顺利以代理人的身份参与诉讼。

  司法实践中,更有甚者虚设经济组织,以法律援助当事人等公益名义为公民代理出庭开具各种证明。这就可以解释为什么立法在严格限制公民代理后,实践中公民代理的情况却没有减少的原因。立法严格限制公民代理,以期规制公民代理乱象的本意似乎渐行渐远。

  2.矫枉过正:“接近正义”机会残缺

  新民诉法严格限制公民代理的另一个立法依据是充分保障了当事人的诉权。诉权是当事人获得司法救济,实现权利的前提。“在诉权的现代化转型过程中,传统的诉权概念逐渐被裁判请求权、诉诸司法权、程序保障请求权、接近正义权、接近司法权等现代话语所取代”。 当事人诉诸正义的机会开始于当事人的起诉权,这是诉权保障的逻辑起点。作为当事人诉权的延伸,诉讼代理制度是当事人行使诉权的制度保障。新民诉法严格限制公民代理的立法规定,增加了底层民众寻求诉讼代理的难度,从而减损了当事人“接近正义”的机会。首先,社区推荐公民代理的立法规定缺乏可操作性,导致实践中民众获得社区推荐难。尤其是外地务工人员和求学者获得社区推荐更是难上加难。在一个“陌生社会”里,社区对外来务工者和求学者知之甚少,往往不会为其推荐公民代理。而实践中恰恰就是这部分底层民众最需要公民代理。 获得社区推荐难,使得底层民众诉诸正义的机会残缺不全。其次,涉公益诉讼如何推荐公民代理,立法亦不明确。在公益诉讼逐渐受到社会关注的今天,民众如何寻求诉讼代理,获取法律援助是民众获得原告资格的重要保障。涉公益诉讼如何获得社区推荐公民代理,立法没有规定,很大程度上背离了逐步拓展“诉诸正义的机会”的法律发展趋势,造成“原告资格递减”现象的出现。

  综上,新民诉法修订公民代理,以期规制法律服务市场乱象,保障当事人诉权的立法目的已经无法企及。司法实践中,法院面对花样百出的公民代理,审查核实代理材料依旧无从下手,公民代理乱象并没有得到规制,相反底层民众寻求公民代理的困难程度却在无形增加。新民诉法关于公民代理的立法修订陷入了钱穆制度陷阱。

  表3:公民代理在民事诉法中适用的新难题图示

  三、否定的误区:利益驱动的感性批判与客观思考的理性反思

  公民代理在各方利益集团的批判下,其扰乱法律服务市场、腐蚀审判人员、干扰司法秩序的弊病被无限放大。在利益集团的批判声中,部分学者也嗅到了“批判”的气息,指责公民代理的存在影响我国的司法改革进程,与当事人主义的对抗式辩论模式不相符合。于是,各方利益集团一拍即合,严格限制公民代理就成了“大势所趋”。然而遗憾的是,这些批判都是建立在利益驱动机制下的感性批判,缺乏实证调研的数据支持。笔者通过对民诉法修改前后,公民代理情况的数据对比发现,立法严格限制公民代理后,实践中的公民代理情况并未减少。于是,笔者不得不怀疑,简单的立法限制能够规制公民代理乱象?公民代理何以能够在夹缝中求得生存?公民代理的屡禁不止是否有其更深层次的理论支持?

  (一)应运而生:公民代理乃司法生态环境的客观需求

  关于法律在中国广大农村的适用问题,学者往往会将注意力放在朱苏力所提出的“秋菊的困惑”上, 却忽略了法律意识在农村逐渐普及的时候,“接近正义”本身是否正在成为一个棘手的问题? 公民代理是底层民众“接近正义”的手段,其存在是当前司法生态环境的客观需求。公民代理之所以能够在夹缝中求得生存,是因为司法实践中存在公民代理生存的“社会市场”。

  1.熟人圈是公民代理发挥作用的社会基础

在广大的中国农村,那是一个“熟人社会”,在这个世界内,进行你来我往的行为积累,人们便产生了关系。 公民代理来自群众,与案件当事人有着诸多的人情关系,更容易获得民众的信奈。而律师按照冷冰冰的规则、赤裸裸的利益来代理诉讼,与乡土社会的情感性不合。正如费孝通先生所言:“乡土社会的信用并不是对契约的重视,而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性”。 在律师代理加剧了法律系统与社会生活之间距离的时候,公民代理却为底层民众铺设了一条“接近正义”的桥梁。 “司法界和学界只顾着抱怨赤脚律师提供的法律服务‘不合规范’,孰不知这种‘不合规范’正是赤脚律师将法律改造为新的乡村习惯法的着力点”。 公民代理在广大农村的熟人社会里,以其更易于当事人接近、更加亲切和更少顾虑获得底层民众的青睐。这些都是律师服务所无法替代的。熟人圈成了公民代理发挥作用的社会基础,严格限制公民代理更多的是利益博弈的结果,而非真正来自“群众的声音”。

  表4:关于“取消其他公民”作为诉讼代理人意见的调查问卷 N=100

调查人数 调查问题 选 项 人数及主要理由 百分比

当事人

100人 你对“取消其他公民”作为诉讼代理人的意见? 取 消 6 1.乱收费;2.代理诉讼能力不行 6%

无所谓 18 18%

不需取消 76 1.收费低;2.来自群众,更易于接近; 3.能够维护当事人利益; 76%

  2.律师资源不足是公民代理存在的市场基础

  我国正处于社会转型期,利益呈现多元化,与此同时纠纷也与日俱增。2013年度全国法院共受理各类案件1337万件,且这一数目呈每年增加之势,而截至2013年度,全国律师人数却只有232384人。

  表5:截止2013年度全国案件数、人口数与律师的比率

2013年全国法院受理案件数 全国律师人数 案件律师比

1337万 232384人 每100个案件拥有1.7名律师

2013年全国人口数 全国律师人数 人口律师比

136072万 232384人 每1万人平均拥有1.6名律师

  而且,这些律师主要集中在经济较发达地区的大中城市,广大农村律师资源极度匮乏。据统计,人口律师比最低的地区,每一万人口只拥有0.6名律师,全国每1万人口中拥有不足1名律师的省份尚有安徽、青海、甘肃、贵州、江西、西藏6省、自治区。 在尚未建立起律师能力和司法公信的现状下,熟人社会之间口耳相传的公民代理反而更受青睐。正如有学者所言,在中国农村现行的法律服务体制内,存在着“四不”的问题:不够、不廉、 不敢、不亲,反而对赤脚律师的需求更显而易见。

  3.法律援助乏力是公民代理生存的制度基础

  我国农业人口占总人口数的80%左右,农民工已达 2.3亿。 这些人生活在农村,法律服务机制匮乏。实践中,农民工所涉及的纠纷大多为维权类纠纷,如劳动争议、交通事故、生命健康权纠纷等等。这部分案件往往耗时费力,律师不愿代理,且律师费用高昂。要解决这部分民众的法律服务需求,就需要国家建立起相应的法律援助制度。对于法律援助的主体,有学者认为“法律援助责任的主体是国家”。 笔者表示赞同。但目前我国的法律援助力度远未达到实践需求(见表6)。那么,除了杯水车薪的法律援助和律师服务外,还有其他替代性的接近正义的途径吗?在广大农村,最合理的答案应该是公民代理。正如有学者所言,在广大农村,“赤脚律师反倒是铺设了具有中国社会特色的公民‘接近正义’的桥梁”。

  表6:2013年度全国法院总受案数与法律援助的比率

  (二)理论所向:公民代理乃民事诉讼理论的契合之物

  立法严格限制公民代理后,公民代理的案件数并未减少,产生这种现象的原因在于实践中存在“公民代理的理论市场”。

  1.保障诉权的应有之意

  民事诉权是指,“当事人享有提起诉讼或者应诉并要求法院作出公正裁判以保护其民事权益的权利”。 诉权的核心内容之一便是裁判请求权,即“任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有的请求独立的、不偏不倚的司法机关予以公正审判的权利”。 在目前中国普通大众法律素质、意识不高的实践境遇下,如何保障当事人接近司法的权利就成为保障诉权的前提。正如有学者所言:“一种真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是,司法能有效地为所有人接近,而不仅仅是在理论上对于所有的人可以接近。” 在律师能力不足,法律援助乏力的实践境况下,公民代理无疑是法律服务市场的有益补充,能够满足底层民众日益增长的法律服务需求,切实保障底层民众裁判请求权的充分行使。

  2.诉讼模式的泛应曲当

  司法实践中职权主义色彩的诉讼模式及相关的制度设计决定了民事诉讼代理的大众化。实践中,法官仍然在民事审判中扮演着控制者的角色,从而淡化了当事人在诉讼中的能力问题。法律对当事人收集证据的能力要求不高,必要的情况下还可以申请法院调查取证。诉讼过程中,为了平衡当事人双方诉讼能力的差异,法官会就事实上及法律上的有关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据。而法庭辩论对诉讼结果的影响更是微乎其微,法官最终还是凭着对已有书面证据的分析和自身的经验作出裁判。我国现行民事诉讼对代理人的能力远未达到精英化的要求。至于有学者认为,取消“其他公民代理”是适应当事人主义诉讼模式改革的需要, 笔者亦不敢苟同。新近的司法改革中,以所谓“竞争理论”为特征的对抗性程序有其自身的问题已被广泛认识。 无论是大陆法系还是普通法系,都在各自的立法中确立了有关阐明权制度的内容。 阐明权制度的引进,无疑会降低对诉讼代理人的专业化要求,给公民代理带来一线生机。所以,无论从当前的司法现状,还是未来诉讼模式的改革趋势来说,公民代理都有其存在的理论土壤。

  3.案件分流的大势所趋

  当今法律制度设计的一个明显趋势就是实行案件繁简分流,针对不同的案件设置不同的程序处理。在国外一些先进国家,绝大部分的案件在没有进入普通程序前就已经被处理好了,ADR机制、电子督促程序、小额诉讼程序和简易程序在处理纠纷中发挥着至关重要的作用。在农业人口占80%,农民工已达2.3亿的中国,多元化的纠纷解决方式拥有更大的发挥空间。这些人所涉及的纠纷大多是与自身利益相关的身份权纠纷和简单的财产权纠纷,通常适用简易程序或小额诉讼程序处理。据报载,有的法院适用简易程序的案件达到75.06%。随着非诉机制、简易程序和小额诉讼程序的不断完善,司法实践对代理这类案件的专业化需求必将有所降低。新民诉法专业化的诉讼代理制度设计与大众化的诉讼代理需求之间存在明显冲突。程序分流的趋势为公民代理提供了发展前景。

  (三)他山之石:公民代理乃异国他乡的先验之物。

  国外关于民事诉讼代理的立法例大致分为两种模式,一是强制律师代理制和律师代理制,二是任意诉讼代理制。采用律师强制代理制的德国和法国,在某些程序中也是允许公民代理的。如在德国,对于在书记员面前进行的所有的诉讼行为,所有在诉讼之外进行的实体法律行为等均不实行律师强制代理,当事人可本人进行或由辅佐人协助进行,亦或由其他有诉讼权能的公民代为诉讼。采用律师代理制的美国和日本,对适用简易程序和小额诉讼程序的案件也是允许公民代理的。如日本新《民事诉讼法》便规定:“在简易法院,经法院许可,非律师的人可以做为诉讼代理人。” 在实行任意诉讼代理制的国家,当事人可以自行诉讼,亦可委托律所或其他公民代为进行诉讼。我国台湾和英国采取的就是这种立法例。台湾在其《民事诉讼须知》中规定:“本人不自为诉讼行为者,得委任他人或律师为诉讼代理人,非律师为诉讼代理人者,法院得裁定禁止之。”经法院许可其他公民是可以担任诉讼代理人的。我国新民诉法删除“经人民法院许可的其他公民”作为公民代理情形的立法规定,比实行律师代理制的美国和日本更为严格, 在很大程度上背离了逐步拓展“诉诸正义的机会”的法律发展趋势。

  四、否定之否定:公民代理在民事诉讼中的螺旋回归

  “人类的视野有限。如果我们总是盯着手中的琐碎事情,在某些时候,会看不见隐藏其间的普通因素,从而忽略了更大的真理,尽管它是整个画面的底色。” 我们只看到公民代理给法律服务市场和司法秩序造成的乱象,却很少深究产生这种乱象背后的原因。当前的司法生态环境和诉讼制度结构为公民代理的存在提供了生存土壤,简单地通过立法规范来规制公民代理只会背离事物发展的规律。既然将公民代理完全排除在代理人之外是不切实际的,简单通过立法的修订来规制公民代理乱象只会陷于钱穆制度陷阱,那么唯有完善和健全公民代理制度使其发挥作用。

  (一)合理放开:公民代理螺旋回归的进路选择

  公民诉权的宪法保护已成为现代人权保护的重要部分,合理放开公民代理是对当事人诉权的有力保护。“现代诉权发展趋势之一,就是利于当事人及时、便利地利用司法资源,以保护自身的合法权益。” 裁判请求权就是当事人保护自身利益的宪法性的司法保障权,包括诉诸法院的权利和接受公正审判的权利。每个公民都应该有资格利用法院解决纠纷,正如英国法学家拉伦茨所说,“法院应该是很容易为人所接近的” ,法律应该为当事人接近法院扫清障碍。在其他替代性的法律服务形式缺失、律师代理尚不是最合理选择的客观环境里,构建以底层民众需求为导向的法律服务体系,满足低收入民众的法律需求才是符合法治精神的。正如有学者所言:“对于经济困难的当事人,在无法选择正规法律服务时,难道不能允许他们选择次等的正义吗?” 合理放开公民代理是当前司法生态环境的实践需求,司法不能因为对公民代理审查监督难,而作为限制公民订立契约自由的正当理由。实践中,也不乏具有法学素养的法律专家、学者、法学教授以及学生,还有一些热心于公益的司法践行者,由于获得社区推荐难而被拒之法院门外。这在很大程度上背离了逐步拓展“诉诸正义的机会”的法律发展趋势。因此,立法应以底层民众需求为导向,合理放开公民代理的范围。

  (二)严格规范:公民代理螺旋回归的程序保障

  公民代理为当事人接近法院提供了便利,但不可否认“职业公民代理”也给法律服务市场带来了另一种不正义。为了使公民代理更好地为底层民众服务,立法应制定更为明确和严格的规范措施。首先,法院应当向当事人指示委托公民代理人可能承当的诉讼风险。其次,立法应明确公民代理的资格条件和限定公民代理的案件范围。公民代理应具有相应的诉讼能力,能够有效地维护当事人的合法权益。案件事实和诉讼程序过于复杂的案件可以禁止公民代理。再次,立法应当赋予对方当事人异议权,对方当事人认为公民代理可能影响案件公正审理的,可以向法庭提出异议,是否禁止公民代理由法庭决定。最后,司法机关应当建立公民代理的审查登记制度,严格审查公民代理的资格条件,对代理诉讼的公民登记在册,对不诚信的公民代理纳入代理人黑名单。严格规范公民代理是保障当事人诉权与规范法律服务市场的最合理选择。

  (三)有序回归:公民代理螺旋回归的最终归宿

  从哲学角度辨证地看,任何法律制度都是特定历史时期的产物,属于历史的范畴。公民代理制度也是历史的产物,有它的“时效性”,最终必将随着司法生态环境的改变而不断被肯定和否定,并最终回归理性。公民代理是当前司法生态环境下的产物,是适应民众法律服务需求的必然。立法要限制公民代理,就必须采取相关的措施来填补这一法律服务市场的空白,向低收入民众提供满足其需求的法律服务。简单的立法限制,只会催生出更为隐蔽的公民代理乱象。因此,在当前的司法生态环境里,立法在合理放开公民代理的同时,还要建立相关的配套制度,以保证规范公民代理的限制措施在实践中发挥实效。首先,国家应加大法律援助的力度,确保低收入民众能够获得诉讼代理。其次,明确诉讼代理费的负担原则,引进诉讼保险制度,合理分担当事人的诉讼代理费用。最后,将公民代理纳入规范化轨道,合理引导公民代理取得基层法律服务工作者或律师资格,最终使公民代理回归正途。

结语

  “立法者应该把自己看做一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。” 公民代理是当前司法生态环境下的产物,有其存在的实践土壤和理论依据,简单通过立法来限制公民代理只会使该制度背离自然发展的轨迹。辩证唯物主义已揭示,公民代理制度只会随着司法生态化境的变化而不断被否定,并最终回归理性。

【1】张永进:《职业公民代理治理:制度与实践》,载《研究生法学》2011 年第 2 期。

【2】同上注。该文认为,职业公民代理是诉讼法学上的概念,是指在法律服务市场中,以牟利为目的的职业活动。法律要取缔的也是“职业公民代理”,而非公民代理。

【3】参见戎璐:《民事诉讼中的公民代理问题研究》,载《河北学刊》2011年第4期。

【4】肖建国:《从立法论走向解释论——<民事诉讼法>修改的实务应对》,载《法律适用》2012年第11期。

【5】[意]卡佩莱蒂:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社2000年版,第1页。

【6】同注4。

【7】 牛振宇:《规范法律服务市场为律师执业创造良好环境》,第六届中国律师论坛优秀论文,江西2006年9月,第156页。

【8】钱穆制度陷阱是指,一个制出了毛病就再制定一个制度来规制这一毛病。久而久之,日益繁密化的制度积累,往往因不成体系造成前后矛盾,容易产生歧义,反而更容易失去效率。

【9】应星:《“迎法入乡”与“接近正义”——对中国乡村“赤脚律师”的个案研究》,载《政法论坛》2007年第1期。

【10】该“职业公民代理”在当地已经为人们所熟知,法庭的书记员和法官也都清楚,但鉴于其手握劳动合同,以“工作人员的身份代理诉讼,法院也只得准许。

【11】齐树洁:《诉权保障:民事诉讼法的最高目标——代卷首语》,载《司法改革评论》第八辑。

【12】参见王亚新、王赢:《农村法律服务问题实证研究》,载《清华法学》2008年第5期。

【13】王小钢:《“原告资格递减现象”——对法律条文的历史解读》,载《环境经济》2013年第10期。

【14】朱苏力:《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》,载《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1997年版,第23—37页。

【15】应星:《“迎法入乡”与“接近正义”——对中国乡村“赤脚律师”的个案研究》,载《政法论坛》2007年第1期。

【16】佐斌:《中国人的关系取向——概念及其测量》,载《华中师范大学学报》(人文社会科学版), 2002年第1期。

【17】费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第10页。

【18】同注15。

【19】[日]谷口安平:《程序正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 2002 版,第 70 页。

【20】参见杨维汉:《全国法院2013年共受理各类案件1337万多件》,载http://news.163.com/14/0201/09/9K05QS2700014JB5.html,于 2014年7月14日访问。

【21】参见《中国律师行业社会责任报告(2013年)》,载中国律师网(2013年8月27日),于2014年7月14日访问。

【22】笔者对郴州某县城所有的2家律师事务所和3家法律服务所进行调查,律师和法律工作者代理案件的起步价为3000元。据称这已是行业内不成文的规矩了。

【23】参见注15。

【24】徐朋:《国家统计局:我国有近2.3亿名农民工》,载新华网(2010年3月23日),于2014年7月14日访问。

【25】章武生:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社,2000年版,第776页。

【26】同注15。

【27】田平安、柯阳友:《民事诉权新论》,载《甘肃政法学院学报》2011年第9期。

【28】刘敏:《裁判请求权研究》,中国人民大学出版社2003年版,第19页。

【29】[意]莫诺&#8226;卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社2000年版,第40页。

【30】参见吴建农:《民事诉讼代理制度研究》,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版),2003年第2期。

【31】[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新,刘荣军译,中国政法大学出版社,2002年版,第16页。

【32】谢文哲:《阐明权制度的确立及其适用事项的范围》,载《法治研究》2010年第1期。

【33】白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第124页。

【34】日本《民事诉讼法》规定,简易法院经过法院准许,非律师的人,可以作为诉讼代理人。在美国小额诉讼程序也允许公民代理。而我国新《民事诉讼法》对非律师代理在基层法庭代理诉讼,还是适用简易程序的案件都禁止职业公民代理的。

【35】[美]卡多佐:《法律的成长——法律科学的悖论》,董炯,彭冰译,中国法制出版社2002年版,第6页。

【36】汤啸天:《保障诉权是公正司法第一步》,载《人民法院报》2013年5月7日第2版。

【37】沈宗灵:《现代西方法学》,北京大学出版社1992年版,第215页。

【38】张永进:《职业公民代理治理:制度与实践》,载《研究生法学》2011年第2期。

【39】《马克思恩格斯全集》(第一卷),人民出版社1981年版,第199页。
来源:太和法庭
责任编辑:曹雅静